Approfondimento a cura dell'Avv. Valentina Minelli pubblicato su Altalex - quotidiano di informazione giuridica, 14/04/2020 https://www.altalex.com/documents/news/2020/04/14/contratti-appalto-nuova-frontiera-procedu Ai sensi dell’art. 1655 c.c. l’appalto è “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”. Tradizionalmente, nel nostro ordinamento i contratti di appalto tra privati per la costruzione di opere si stipulano “a corpo” o “a misura”. Il contratto a corpo prevede che l’appaltatore assuma l’obbligazione di compiere l’opera in favore del committente verso un corrispettivo in denaro fisso, determinato al momento dell’incontro delle volontà delle parti in occasione della stipulazione del contratto stesso e dunque non soggetto a modifiche. In altri termini, l’appaltatore è tenuto a raggiungere gli obbiettivi pattuiti, indipendentemente dal vantaggio economico che lo stesso potrà ottenere nello svolgimento dell’attività: di conseguenza, esso si assume un alto rischio imprenditoriale. Sul tema si è pronunciata la Corte di Cassazione con Ordinanza del 20/08/2019, n. 21517, rilevando che “nel contratto di appalto stipulato tra privati, quando il corrispettivo sia stato fissato a corpo e non a misura, il prezzo viene determinato in una somma fissa ed invariabile che non può subire modifiche, se non giustificate da variazioni in corso d'opera; sicché, nel caso di parziale inadempimento dell'appaltatore, ove sia necessario determinare il suo compenso per i lavori già eseguiti, il dato di riferimento è sempre il prezzo concordato a corpo, con la conseguenza che da questo va detratto il costo dei lavori non eseguiti e non, invece, calcolato il costo di quelli realizzati”. Diversamente, nel contratto a misura il corrispettivo dovuto dal committente all’appaltatore per la realizzazione dell’opera viene calcolato sulla base delle quantità effettivamente realizzate e dei prezzi unitari delle specifiche lavorazioni. In tali ipotesi il rischio grava sul committente, il quale dovrà riconoscere all’appaltatore un prezzo direttamente proporzionale alle quantità realizzate in concreto e non a quelle definite contrattualmente. I modelli sopra descritti, tuttavia, possono presentare criticità all’aumentare della complessità del progetto, delle materie specialistiche in esso previste e delle tempistiche spesso stringenti richieste. Più specificamente, gli appalti a corpo o a misura, non agevolando una dinamicità e una interazione tra committente e appaltatore, possono mettere a rischio la gestione del progetto stesso qualora, ad esempio, i vincoli progettuali non vengano analizzati preventivamente in maniera esaustiva, sorgano quantità impreviste che mettano in crisi il budget, ovvero lo scarso coinvolgimento del committente nelle scelte tecniche pregiudichi parte degli obiettivi per il quale l’opera è stata concepita. Il mutamento del tessuto economico-sociale richiede un’evoluzione della materia giuridica affinché questa possa stare al passo ed offrire concrete soluzioni alle istanze imprenditoriali: tale esigenza non può che trovare fertile terreno di appoggio nel generale principio di autonomia negoziale ed in particolare nell’art. 1322 c.c.. Il comma 2 di tale ultima norma, infatti, consente alle parti di stipulare contratti atipici, modellando la disciplina del proprio rapporto con il solo limite della meritevolezza “secondo l’ordinamento giuridico” degli interessi sottesi al contratto stesso. Alla luce di tali premesse, nel settore degli appalti privati è sorta in tempi relativamente recenti l’esigenza di individuare un modello contrattuale flessibile, in forza del quale il committente potesse godere di certe garanzie per la realizzazione di opere complesse e di pregio, attraverso un maggiore coinvolgimento ed un costante controllo di costi, tempi e qualità. A tal riguardo si sta diffondendo la c.d. contrattazione “open book”, tipica di sistemi di Common Law ed in particolare dell’ordinamento statunitense. Essa consiste in un metodo di appalto in cui l’appaltatore è tenuto a coinvolgere il committente nella selezione dei subappaltatori e dei fornitori, nonché a condividere con lo stesso, in totale trasparenza, tutte le informazioni riguardanti i costi dell’opera. In particolare, il committente ha il diritto di invitare o escludere un’impresa dalla gara, di conoscere e controllare le richieste di offerta e i contratti di subappalto e fornitura, di partecipare alla trattativa come soggetto attivo, nonché di sfruttare le conoscenze dell’appaltatore e dei subappaltatori per dare un valore aggiunto all’opera. Questa tipologia di procedura rientra nella categoria di contratti c.d. “Cost Plus Fee” (costo più onorario): infatti, il margine di profitto dell’appaltatore viene riconosciuto contrattualmente in misura percentuale, garantendogli in tal modo un basso rischio d’impresa. In ogni caso, il rapporto contrattuale non muta rispetto alle forme tradizionali: l’unico responsabile dell’esecuzione dell’opera in conformità al contratto, al progetto e alla regola d’arte è l’appaltatore, il quale peraltro, a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte, rilascia al committente regolare fideiussione bancaria o assicurativa. Va inoltre evidenziato che il metodo in oggetto permette di ridurre i tempi, modificare i progetti durante la fase esecutiva a prezzi di mercato, effettuare scelte progettuali solo nel momento in cui sono noti tutti i relativi vincoli, coinvolgere il costruttore-appaltatore nelle attività progettuali. L’open book è quindi una procedura più elastica rispetto ai metodi contrattuali tradizionali sotto il profilo della flessibilità delle variazioni in corso d’opera, del controllo dei costi e della riduzione dei tempi in fase di offerta; d’altro lato è richiesta una solida preparazione tecnica sia da parte dell’appaltatore che da parte del committente, il quale viene ad essere soggetto attivo in ogni fase di esecuzione del contratto.